医疗器械行业商业贿赂刑事法律风险分析与控制 作者：未知     时间：2019-03-05    来源：互联网

商业贿赂通过腐败，破坏公平交易的市场秩序，是司法机关历年的惩治重点，从最高检发布的最新数据显示，全国检察机关在商业领域中贿赂案件查处同比同期上升38%。上海市是中国经济最为活跃的经济中心，也是商业贿赂犯罪相对集中的地区，商业贿赂查处的案件数量也是每年两位数以上的增速上升。我们对2015年度上海市两级法院审结的近百件涉及商业贿赂犯罪案件进行了大数据研究，分析总结了案件的类型、特点、表现形式及法院的判决量刑，并从商业贿赂刑事法律风险防控角度提出了对策措施。

需要说明的是，本文搜集涵括的案例包括笔者通过公开途径收集的2015年上海市所有判决生效案例，其中非国家工作人员受贿罪有38件、对非国家工作人员行贿罪21件、受贿罪19件、行贿罪8件、单位行贿罪7件、单位受贿罪1件。其他涉及商业贿赂的罪名如对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪、利用影响力行贿罪等罪名，由于没有判决案例，故没有在本文数据中体现。

一、涉及商业贿赂犯罪案件的特点

1、犯罪罪名相对集中。在近百件涉商贿赂犯罪案件中，非国家工作人员受贿罪占40％、对非国家工作人员行贿罪占22％；受贿罪占20％、行贿罪占9％，单位行贿罪占7％、单位受贿罪占1％。从数据反映，主要罪名还是集中在非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪。

2、涉罪企业类型不一。涉嫌犯罪及犯罪相对方的企业既有交银国信信托有限公司、中国金融期货交易所、上海期货交易所、中国民生银行、交通银行、中国银行等大型金融机构；又有大量的房产公司和房产中介，以及其他各种经营规模相对小、处于市场劣势的中小型民营企业，还有少量的P2P公司如安信公司及外资企业如安奈特（中国）网络有限公司上海办事处。其中大型金融机构占全部案件的8％，房产公司和房产中介占全部案件的31％，中小型企业（主要集中医疗器械、通信、IT 以及商品零售行业）在占全部案件的45％，其他类案件占16％。

3、犯罪数额悬殊较大。案值从1万五千元到490万余元不等，主要分布为：100万元以上案值的占全部案件的14％，10万元至100万元案值的占全部案件的21％，10万元以下的案值的占全部案件的65％。总体上，犯罪数额在10万元以下占据六成以上，这类案件也集中分布在中小企业。

二、涉商贿赂犯罪案件的表现形式

1、通过回扣、提成、咨询费、劳务费等形式给付贿赂换取交易机会。以回扣的名义贿赂财物的，主要采取“账外暗中”，即未将对方公司给予的利益记入企业的财务账，或者做假账，装入个人腰包。也有虽然将款物入账，但未明示或者在名义、数额上未做到如实入账。上海市2015年百分之九十以上的案件，都是前述形式完成利益交换。

2、通过中间人，完成利益输送。通过中间人和中间机构的通道，完成贿赂过程。如被告人俸某某利用担任广西远辰投资集团有限公司副总裁的职务便利，在该公司与交银国信信托有限公司开展信托融资业务中，先后四次通过为该业务提供中介服务的西藏林芝兴边财务顾问有限公司负责人吴某某收受好处费。

三、涉商贿赂犯罪案件法院的判决量刑汇总

以上海市非国家工作人员受贿罪为例，全年共有生效判决为38例。其中，判决在五年以上有期徒刑的案件为7件，涉及犯罪数额都在10余万至200余万之间，占全部案件的18％；判决缓刑的案件为18件，涉及犯罪数额在1万至50万之间，占全部案件的47％，判处缓刑的案件几乎接近一半；判决附加没收财产的案件为4件，涉及犯罪数额在30万至200万之间，占全部案件的11％；判处拘役的案件为3件，涉及犯罪数额在1万至2.5万之间，占全部案件的8％。总体上看，商业贿赂中的非国家工作人员受贿罪案件的判决相比于其他经济犯罪，尤其是横向比较行贿受贿案件，是处罚较轻。对非国家工作人员行贿罪的数据分析结果亦类似。

四、涉商贿赂犯罪案件法院判决的争议焦点及认定

纵观2015全年的上海市商业贿赂判决书，法院在判决分析认定中集中体现在对于非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪的此罪和彼罪的区分，主要就贿赂财物的归属认定上观点有争议。如兰某某、陈某某非国家工作人员受贿罪一案中，公诉机关认为兰某某在担任公司财务部部长期间，利用主管企业印花税缴纳的职务便利，通过陈某某把公司本应属地缴纳的印花税共计人民币100万余元，以其他公司名义缴纳至本市有财政扶持奖励政策的他区，后将财政扶持奖励款60万元公司款项占为己有，其行为涉嫌职务侵占罪。辩护人认为印花税不是公司直接缴纳，而是通过代理机构缴纳，60万元是财政奖励给招商引税的人而不是公司，故该60万元不属于公司的财产。 法院认同辩护人观点。

另对于国有银行支行行长主体身份的认定，成为2015年上海市商业贿赂判决的争议焦点。典型如黄某受贿案中，关于黄某系建设银行支行行长能否认定为国家工作人员，一、二审上海两级法院观点不一。一审法院认为黄某担任支行行长，系由支行党委研究决定聘用。根据《两高意见》支行本身是国有控股企业的分支机构，并非国家机关、企业、事业单位，其委派到下属分支机构从事管理工作的人员，从有利于被告人考虑，宜认定为非国家工作人员为妥。二审认为国家出资企业分支机构中负有管理、监督国有资产职责的组织可以批准或者研究决定相关国家工作人员。国家出资企业的核心属性在于该企业资本中含有国有资本。而国家出资企业分支机构的资本中亦含有国有资本，故将其界定为国家出资企业，是经国家出资企业任命还是经其分支机构任命，在法律意义上对于国家工作人员的认定并无影响。又原审黄某代表支行从事组织、领导、监督、经营、管理等工作，故认为应当认定黄某系国家工作人员。

五、商业贿赂刑事法律风险防控

商业贿赂严重妨碍了社会资源的正常配置，对于企业的长远发展也如同毒瘤，应当坚决地铲除。治理商业贿赂的紧迫性和重要性越来越受到企业高层的重视。对于企业来说，可以从以下几个方面加强对于商业贿赂刑事法律风险的防范：

1、通过合规管理，加强自上而下的监管

作为企业，一方面须加强对整体范围内的统筹、监管，防止发生腐败的情形；一方面须全体成员团结一致表示出企业对腐败“零容忍”的态度以及企业领导层对于开展合规管理杜绝商业贿赂的决心。

2、重视对交易伙伴情形的考察

商业贿赂的刑事责任都是由行贿方、受贿方两个主体来承担的。任何一方在经营上存在漏洞都有可能成为双方违法、犯罪行为的温床，从而增加双方的法律风险。在2015年上海市全年的案例可以看出：虽然某些企业本身具有相对完善的管理制度，但是由于交易方没有同等水平的合规意识和制度，于是存在个人为了规避自己企业较为严格制度而利用交易方的漏洞来进行商业贿赂的实际操作。于是，个人通过钻公司的漏洞获得好处，公司不但利益受损，还会承担额外的法律风险。

3、有效借助第三方专业机构的力量

由于立法对商业贿赂的规定过于粗略，对于企业本身很难依照法条来判断现实中的一些商业惯例是否属于违法、犯罪行为。律师作为法律专业人员，不仅对法律规定有更加深刻的理解，在与司法机关等主管机关沟通中积累的实践经验对帮助企业发现法律风险和解决实际问题都将起到关键的作用。  

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